周垂坤律师
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非法吸收公众存款罪鉴定意见的质证

作者:周垂坤时间:2019年10月05日分类:法律常识浏览:3308次


非法吸收公众存款罪鉴定意见的质证

 

针对《报告书》或《审计报告》的质证涉及案卷各项证据材料以及刑事诉讼办案流程中的各个方面,如何对审计报告书进行有效地质证,由于根据不同案件情况,针对审计报告书的质证应有所区别。如对于一审案件,文书应根据庭审质证模式,从真实性、合法性、关联性三方面出手对审计报告书进行质证;对于二审案件,由于二审所审理的重点应系一审中所认定的事实情况以及采信证据的问题,故进行的质证分析可稍微扩大,从审计报告书延伸到涉案的相关证据之上。

审计报告书基本信息以及所需的参考法条。审计报告书的基本信息包括其编号、制作单位(鉴定机构)、制作人(鉴定人员)、委托事项、主要内容等。而除了上述信息,审计报告书至于刑事诉讼证据中的重要角色作用,便系控方依据文书所期待达成的举证目的。故辩护律师在进行分析时,应综合考虑控方的举证目的,根据报告书的主要内容,分析其目的有无可能达成以及是否达成等问题。另外,进行质证时,可以引用《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《司法鉴定程序通则》等多项法律法规,故在质证文书开篇之处便提前列举,既有利于辩护律师快速检阅法条,也可让法官知道辩护律师所述有理有据。

 

一、鉴定意见合法性

非法吸收公众存款罪的案子要有会计师事务所的鉴定意见才能被起诉,因为公诉机关要准确的掌握非法吸收公众存款所得资金的数据也必须通过会计师事务所的审计来完成。对于对鉴定意见,首先要考虑鉴定资质,其次是鉴定方法,还有鉴定程序、鉴定材料的来源、鉴定意见与案件事实的关系等。

首先关于鉴定资质的问题,对公安机关出具的鉴定意见来源的会计师事务所以及会计师,在司法局等相关的政务公开页面上可以查询是否具备相应的司法鉴定资质。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。可以在司法局的网站上直接查询鉴定人的司法鉴定资质。

关于鉴定资质还有一个重要的问题就是鉴定人的回避问题。刑诉法解释第三十三条规定,书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定。而审判人员回避的规定一共有五条:

1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属;

2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

3、担任过本案的证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员的;

4、与本案的辩护人诉讼代理人有近亲属关系;

5、与本案当时有其他利害关系可能影响公正审判的。

 

二、鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求

鉴定方法鉴定应当采用该学科范围内普遍承认的、符合专业规范的成熟方法,并运用与之适应的设备来进行,以满足鉴定需求。鉴定方法的选择可能影响鉴定意见作为证据的真实性。

出具鉴定意见的会计师事务所是如何对吸收资金进行统计的呢?通常是根据侦查机关提供的投资人的询问笔录,统计了询问笔录中投资人投资金额的总数。但是单凭这个这种鉴定方法显然是存在问题的,不可能单凭投资人的询问笔录、投资损失来计算实际、的吸收资金所得,严格来讲,对实际吸收资金的价格计算要具备三个条件。

1、是询问笔录中投资人自述的投资金额;

2、是投资人的投资凭证,既然投资了必然有收款的收据或者银行的转账记录;

3、要有收款方的收款记录,比如财务的收款记录。

只有这三者俱备并一一相对应才能实际认定非法吸收资金所得。

 

三、鉴定程序

鉴定程序呢,它分为详细的一个委托程序、一个取样程序、还有一个细致的一个鉴定程序,在三个过程当中呢我们都需要做详细、细致地一个审查。

1.审计报告书是否附有司法机关的委托书;

2.基础材料是否完整、充分;

3.待鉴定内容的关键材料是否随案移送;

4.审计报告书采用技术标准、规范、方法是否符合规定。

 

四、鉴定意见的形式要件

鉴定意见质证中我们可以提的,可以审查的点就是鉴定意见的形式要件是否完备。既包括了它的这个书名格式,就是我们大家平时可以看到的标题、编号、基本情况、简案摘要、简要过程、分析说明、鉴定意见及附件、附注,鉴定的人数,签名、签章等。鉴定意见的形式呢,不仅影响到鉴定意见本身的合法性和规范性,而且影响到鉴定意见的真实性。通过审查鉴定意见的形式呢也可以了解鉴定过程,鉴定方法是否科学。例如,在枪支鉴定当中呢,除了鉴定人以外,还需要两名复核人独立的。我们在形式审查的时候呢,就可以来看复核人是否有签字,复核人是否有参与了整个过程。

 

五、鉴定检材的来源

鉴定材料主要指检材和与之对比的样本。如果鉴定材料不真实、不充分,在来源、取得、保管、送检上存在瑕疵或不合法、不合规之处,特别是未经庭审质证、认证的,则鉴定意见的结论也存在疑点。

我们一般提到检材的来源,我们很容易联想到血液、毛发这些相关的证据,但是在关于财产鉴定上,仍然要注意鉴定的这个检材的来源问题。在个案中,例如提供的设备是不能组装、不能使用的,是不完整的,但是当时鉴定的时候没有经过提取然后保管的过程,也就说被鉴定的检材并没有被保存在侦查机关,那么这种情况下鉴定的检材,就可以提出相应的异议。

 

六、审计报告书真实性

对审计报告书真实性的质证,我们主要通过发掘审计报告书本身内容,对比案件事实情况,总结要点。实践中,审计报告书真实性的质证可从数据本身进行分析,涉及到是否存在关键数据未予归纳以及对于某项数据的性质认定问题;另外亦可跳出审计报告书,从审计报告书说明的待证事实出发,以案件中具体事实与审计报告书矛盾作为基础,得出审计报告书真实性存疑的结论。

 

七、鉴定意见是否明确

做鉴定的时候,必须做出一个明确的意见。所谓的可能是或者不排除、倾向是等这些不明确的意见的话,在刑事案件当中是没有证据价值的,更没有证明力的。委托鉴定事项:

1、委托鉴定事项应当与待证事实有关联。鉴定意见应当有助于查清待证事实、回应诉讼请求,而非对证明没有意义;

2、鉴定意见结论应当与委托鉴定事项的范围相符,鉴定意见不应当就不属于委托事项范围的事实情况下结论。质证中,应当注意推敲委托事项的文义表述。

 

八、鉴定意见与其他证据是否矛盾

就例如与勘验是否矛盾,与检查笔录是否矛盾,还有和相关的照片等其他证据全面审查是否矛盾。综合全案证据,对某项证据进行审查判断的话,是证据审查判断的基本要求和方法,同样的对于鉴定意见的审查判断呢也应该是如此。

 

九、鉴定意见与待证事实之间的关联性问题

每个案件的话它各个环节的都是有机联系的,鉴定意见呢仅是其中的一个方面。要判断鉴定意见是否正确,是否科学。一个重要的方法呢就是将鉴定意见与全案的其他证据进行联系、比对。若审查以后,鉴定意见与案件的待证事实之间并没有关联,则该鉴定意见的话就不具备证明价值了。审计报告书的关联性问题,往往系案件中的难点。一般情况下,专业的鉴定机构接受委托,对案件具体事项进行鉴定,其鉴定结果必然与控方所述的待证事实存在关联。但需知道,审计报告书一般系从侦查阶段便委托作出的,随着案件进展,其证明内容可能出现一定偏差,导致所述内容与待证事实不关联,这也是实务中存在多次鉴定、重复鉴定的原因,故辩护律师对此应予以重点关注。

 

十、金额的重复计算问题

现在很多的非吸产品都是采用月盈通的形式,月初吸收存款,月底返还本息,下个月再继续,重复吸收、重复返款。重复吸收的金额是不是应当计算为非法吸收公众存款的金额,这又回到了什么叫金融的问题。金融是货币的流通,非法吸收公众存款罪的金额计算的应当是涉案人员吸收社会资金的总量,在重复吸收同一笔资金或者说同一笔货币的情况下,吸收的社会资金的总量并没有发生变化,在这种情况下重复吸收的金额,是不应该计算为非法吸收公众存款的金额。

那与之相对应的返还本息是否应当计算在吸收存款里?比如说第一个月吸收存款一百万元,然后第二月都返还了,那么在计算吸收存款的时候,是否应当计算这一百万元?同样的理由,在这种情况下涉案人员已经吸收的社会资金总量并没有因为返还的本息而减少,它是一个恒定存在的,因此这种情况下我认为是应当计算为非吸金了。

还有就是如何计算资金?无论是财务审计人员、公诉机关或者是法院裁判的认定都应当具备三个条件:一是投资人实际的投资情况,二是投资人的投资凭证,三是公司收款凭证。只有这三项都具备了才能真正认定吸收资金的数额。

 


周垂坤律师,十佳公益律师、教育部创新创业导师、中央电视台法制节目专家嘉宾、微公益律师。盈科律师事务所高级合伙人,刑事部副... 查看详细 >>
  • 执业地区:北京-朝阳区
  • 执业单位:北京盈科律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:11101201610460916
  • 擅长领域:刑事辩护、房产纠纷、合同纠纷、公司法、法律顾问
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